案情简介

2008年东至县某山场进行林改，依照原记载登记发证，由某村民组集体所有，该村民组村民共同享有该山场所得收益。2012年该村民小组组长余某持原林权证，通过伪造村民小组会议记录，以虚假的加盖印章的林权流转协议，骗取林业部门变更登记，将该山场登记在余某个人名下。同年余某签订协议以6万元的价格并将该山场变更登记至汪某名下，人在外地的汪某委托雷某办理具体事宜。2018年该小组村民发现此事，并向相关部门反映，但因行为定性和追诉时效等问题该案仍在处理当中。

案件焦点

本案的争议焦点主要围绕在两个方面：一是村民组长余某行为的性质？分别有三种不同意见，第一种认为余某的行为构成职务侵占罪，第二种认为构成合同诈骗罪，第三种认为余某的行为是单纯的民事侵权行为。二是该村民小组集体能通过何种方式救济自身权利？

案件评析

关于余某的行为性质，笔者认为余某作为时任村民组长，保管原林权证，通过伪造会议记录，在虚假的流转协议上加盖印章，骗取林业部门进行变更登记，在取得变更登记后将该林权转让给汪某的行为更符合第一种意见，即应当以职务侵占罪定性。

根据《刑法》第224条的规定：“合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。”首先余某采取了欺诈手段使得登记部门陷入认识错误实施了变更登记，登记部门实施的是行政行为，不属于民事上的财产处分，也无权处分集体所有的财产。其次，与汪某协议转让林权，余某虽然隐瞒了林权的真实状态，但也付出了相应的对价，帮助汪某完成变更登记，汪某并未受到财产损失。所以笔者不认为余某构成合同诈骗罪。

将余某的行为连贯的来看，其行为本质上还是侵犯了集体财产。余某利用持有林权证和小组印章的工作便利，以及其作为村民组长的身份上的便利，通过伪造的申请材料，骗取林权登记部门的信任，获得了该林权的变更登记，将集体所有的林权登记在自己个人名下。余某为获得变更登记而对登记机关实施的欺诈行为是犯罪预备行为。不久之后，余某便将该林权有偿转让给了汪某并完成登记，明知6万元的转让费用应当属于村民组集体所有，仍据为己有。客观上也说明了，在实施预备行为时，余某就具有通过变卖林权实现对集体财产非法占有的目的。余某实施的行为发生了其所追求并由行为性质所决定的犯罪结果，完成了犯罪既遂。

综合以上，根据《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公私财物行为如何定性问题的批复》的解释：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”余某的行为构成职务侵占罪，但是由于追诉时效的经过，无法追究其刑事责任。

关于该村民小组集体权利的救济。由于此案无法进入刑事程序，村民组集体（余某之外的其他成员）是无法通过刑事上的退赃退赔程序来救济。第三人汪某是否取得林权是村民组集体权利救济的主要考量。根据《物权法》第60第1款的规定：“属于村农民集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。”和第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2 /3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”余某作为共有人之一，必须满足以上规定的条件才能处分共有物。余某通过无权处分将集体权变更为余某个人所有的林权，不符合符合民事法律行为下不动产所有权的变动规则（合同+登记）,名义权利人与真实权利状态不符，不发生物权变动，余某无权实施林权转让行为。需要强调的是，在余某成为名义权利人后到转让变更登记前，该村民组是可以通过申请变更登记、异议登记、行政复议或诉讼来恢复林权登记状态的。

余某履行与汪某的流转协议并完成变更登记，使得法律关系变得更为复杂。该村民组作为原权利人能通过何种方式救济自身权利，取决于第三人对林权是否构成善意取得。根据《物权法》第106条第1款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”对于是否适用善意取得制度，存在两种意见。第一种意见认为，应当侧重保护原权利人的利益，不适用善意取得，应将两次变更登记予以撤销。原权利人再重新申请登记，第三人另行起诉。第二种意见认为，应当适用善意取得，撤销变更登记的理由不能成立，原权利人可要求侵权人损害赔偿。

作者同意第二种意见。首先，汪某通过雷某与余某签订林权转让协议，根据林权登记部门颁发的权属证明，基于对于不动产公示公信的信赖，基本可以认定汪某在变更登记时为善意。汪某支付合理价款后变更登记，对该林权构成善意取得，已经合法取得了对该林场享有的处分权，非基于物权人意愿不能撤销或变更登记。其次，按照《物权法》第106条第2款 “受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”和第21条第2款 “因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该村民组可以通过以上手段获得损害赔偿，其利益能够得到妥善保护。最后，从行政程序上看，此案中撤销或者变更第一次变更登记没有实际意义，可执行的内容已经不存在，但是第二次变更登记是否可以确认违法值得商榷。综上，从保护善意第三人和救济原权利人的角度看，村民组集体通过民事侵权诉讼获得救济，要比通过行政复议或者行政诉讼更为合理和便捷。（东至县人民检察院 凌留楷 王磊）